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법률칼럼

명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의로 처분한 경우 횡령죄는 성립하지 않는다.

2021. 02. 24

명의신탁된 부동산을 수탁자가 임의로 처분한 경우 횡령죄는 성립하지 않는다

안녕하세요 법무법인 우리하나로입니다.

어떤 부동산에 관하여 당사자 사이에서 내부적으로 소유권을 신탁자의 것으로 하되, 대외적으로 부동산의 소유권을 수탁자의 것으로 하는 약정을 명의신탁약정이라고 합니다.

며칠 전인 2021. 2. 18. 명의신탁에 관한 중요한 형사판결이 하나 선고되었는데요.

이번 포스팅을 통하여 명의신탁에서 수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 경우 어떠한 법률관계가 전개되는지, 수탁자는 어떠한 형사처벌을 받게 되는지를 정리해보려고 합니다.

명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 수탁자의 형사책임.. 대구 부동산 변호사 법무법인 우리하나로와 함께 살펴보도록 하겠습니다.

“부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률은 명의신탁 약정을 무효로 규정”

종래 이러한 명의신탁은 탈세, 강제집행 면탈 등의 목적으로 사용되었는데, 이러한 부동산의 명의신탁을 막기 위해 1995. 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부실법’이라고 합니다)이 제정되어 시행되고 있습니다.

부실법은 배우자간, 종중과 종중원간 명의신탁 등 일정한 예외를 제외하고 소유권을 대내외적으로 분리하는 명의신탁약정을 모두 무효로 규정하였습니다.

“부동산 명의신탁의 유형”

명의신탁에는 몇 가지 유형이 있습니다.

<2자간 명의신탁>

2자간 명의신탁이란 원래 신탁자의 소유였던 부동산을 수탁자에게 이전하면서 신탁자와 수탁자 간에는 신탁자의 소유로 대외적으로는 수탁자의 소유로 하는 것을 말합니다.

<등기명의신탁>

등기명의신탁이란 신탁자가 제3자의 부동산을 매수하면서 신탁자가 거래당사자가 되어 부동산을 매수하되 그 등기명의만을 수탁자의 것으로 하면서 신탁자와 수탁자간에는 대내외적으로 소유권을 분리하는 것을 말합니다. 이 경우 부동산을 매수하는 매수인은 신탁자가 됩니다. 등기명의신탁은 실매수자인 신탁자를 생략하고 매도인으로부터 매수인으로 바로 등기를 넘기는 형태라는 점에서 중간생략등기형 명의신탁이라고 합니다.

<계약명의신탁>

계약명의신탁이란 제3자의 부동산을 매수함에 있어 수탁자가 직접 거래당사자가 되어 부동산을 매수하되, 신탁자와 수탁자간에 매수한 부동산의 소유권을 내부적으로 신탁자의 것으로 하는 것을 말합니다. 이 경우 부동산을 매수하는 매수인은 수탁자가 됩니다.

“등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁) 수탁자의 부동산 임의처분과 형사책임”

등기명의신탁이 있는 경우 명의신탁 약정은 무효로 되고 수탁자가 이전받은 소유권이전등기 역시 무효로 됩니다. 그렇지만 수탁자가 신탁자와의 내부적인 명의신탁약정을 무시한 채 대외적인 소유권에 근거하여 제3자에게 부동산을 처분한 경우 그 처분을 무효라고 한다면 등기를 믿고 거래한 제3자의 등기에 대한 신뢰를 침해하는 것이 되므로 부실법 제4조 제3항은 이러한 경우 수탁자가 임의로 처분한 부동산의 소유권 이전은 유효하다고 규정하고 있습니다.

자 그렇다면 이 경우 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 수탁자는 형사처벌을 받게 될까요?

기존의 대법원 판례(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등)는 등기명의신탁에서 명의신탁된 부동산을 임의로 처분한 수탁자는 횡령죄에 해당한다고 판시하여 왔습니다.

그런데 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결을 통하여 “명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.”고 판시하여 등기명의신탁에서 수탁자가 명의신탁된 부동산을 임의로 처분하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다는 것으로 입장을 변경하였습니다.

“계약명의신탁 수탁자의 부동산 임의처분과 형사책임”

계약명의신탁의 경우 수탁자가 직접 거래당사자가 되는 것으로 등기명의신탁과 달리 매도인은 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정을 모를 수 있고, 매도인이 명의신탁약정을 알았는지 여부에 따라 법률관계가 달라지게 되는데요.

우선 매도인이 명의신탁약정이 있었다는 것을 몰랐던 경우, 즉 매도인이 선의인 경우를 살펴보도록 하겠습니다.

이 경우에는 거래당사자인 수탁자와 매도인 사이의 부동산 매매계약은 완전히 유효하고 이에 따라 이전된 수탁자 명의의 소유권이전등기 역시 수탁자의 소유권을 나타내는 등기로 완전히 유효합니다. 그야말로 명실상부하게 수탁자의 소유가 되는 것입니다.

따라서 이 경우 수탁자가 신탁자와의 명의신탁 약정에 반하여 부동산을 임의로 처분하더라도 수탁자는 법률적으로 자신의 부동산을 매도한 것에 불과하므로 횡령죄는 물론 배임죄 등 아무런 형사책임을 지지 않습니다.

대법원 역시 “신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다( 대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조).”고 판시한 바 있습니다.

만일 매도인이 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁약정이 있었다는 것을 알았다면, 즉 매도인이 명의신탁약정에 관하여 악의라면 어떻게 될까요?

매도인이 명의신탹 약정이 있다는 것을 안 경우 체결되는 매매계약은 매도인이 매도하는 부동산의 소유권을 신탁자와 수탁자 사이에서 대내적으로는 신탁자에게 대외적으로는 신탁자에게 넘겨준다는 내용의 계약으로서 우리 민법상 이러한 계약내용을 실현할 수 있는 방법이 없으므로 이는 원시적 불능(애초부터 실현될 수 없는 계약)을 목적으로 하는 계약으로서 그 매매계약 자체가 무효가 됩니다.

다만 이 경우에도 수탁자가 명의신탁된 부동산을 등기명의가 자신에게 있음을 기화로 임의로 제3자에게 처분한 경우 그 처분의 효력은 등기명의신탁에서 보았던 것처럼 부실법 제4조 제3항에 따라 온전히 유효한 것이 됩니다.

이때 부동산을 임의로 처분한 수탁자는 횡령죄의 처벌을 받을까요?

이에 대하여 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결은 “명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 매매계약에 따라 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다. 한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.”고 판시하여 계약명의신탁에서 상대방이 악의인 경우 수탁자가 수탁부동산을 임의로 처분하더라도 어떠한 형사책임을 부담하지 않는다고 판시한 바 있습니다.

“2자간 명의신탁 수탁자의 부동산 임의처분과 형사책임”

2자간 명의신탁의 경우 앞에서 살펴본 등기명의신탁이나 계약명의신탁과는 다르게 대법원은 횡령죄가 성립한다고 보고 있었습니다.

그런데 최근 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결은 “부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.”고 판시하여 2자간 명의신탁에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립한다는 기존의 판결을 파기하고 2자간 명의신탁에서 수탁자가 부동산을 임의로 처분하더라도 수탁자는 아무런 형사책임을 지지 않는다는 것을 명백히 하였습니다.

이번 2021. 2. 18.에 선고된 위 대법원 판결을 기점으로 이제 모든 종류의 명의신탁에서 수탁자가 신탁약정에 반하여 부동산을 임의로 처분하더라도 형사처벌을 할 수 없게 되었습니다. 이는 부실법이 예외를 허용한 명의신탁 이외에 다른 명의신탁을 금지한다는 부실법의 취지를 명실상부하게 하는 것으로 평가할 수 있을 것입니다.

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제 9조(권익침해 구제방법)

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- 주소 : (138-950) 서울 송파구 중대로 135 한국인터넷진흥원 개인정보침해신고센터
개인정보 분쟁조정위원회 (한국인터넷진흥원 운영)
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- 홈페이지 : privacy.kiss.or.kr
- 전화 : (국번없이)118
- 주소 : (138-950) 서울 송파구 중대로 135 한국인터넷진흥원 개인정보침해신고센터
대검찰청 사이버범죄수사단 : 02-3480-3573 (www.spo.go.kr)
경찰청 사이버테러대응센터 : 1566-0112 (www.netan.go.kr)

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