
남호진
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아파트, 상가 등 공동주택, 기타 건축물의 하자소송에서 공사도급계약, 분양계약에서 약정한 품질보다 떨어지는 시공을 한 부분은 하자로 인정되어 사업주체나 시공사는 하자보수비용 상당의 손해배상책임을 부담합니다. 이렇게 분양계약이나 공사도급계약에서 제출한 견적서에 있는 품질이나 기능이 떨어지는 자재 등을 사용하여 시공한 것을 “하향시공”이라고 합니다. 이러한 하향시공을 한 경우에는 원래대로 시공했을 경우의 시공금액과 하향시공한 경우의 시공금액과의 차액이 하자보수에 따른 손해액이 됩니다.
반대로 분양계약 등에서 약정한 내용보다 품질이나 기능이 더 좋은 자재, 제품을 사용하여 시공하는 경우가 있는데, 이를 “상향시공”이라고 합니다. 이러한 상향시공이 이루어진 경우 분양자나 시행사는 원래 계약에 따른 자재와 제품과 실제 시공에 사용된 더 좋은 자재와 제품과의 차액에 따른 이익을 얻게 되는데요.
상향시공을 한 경우 시공사나 분양을 한 사업주체가 분양자나 수급인에게 시공비 차액을 부당이득으로 반환해달라거나 하자보수비에서 공제한다고 주장할 수 있을까요?
상향시공과 상향시공에 따른 공시비 추가분을 지급청구 문제를 대구 건설전문 법무법인 우리하나로와 함께 알아보도록 하겠습니다.
시공사나 분양사 입장에서는 상향시공에 따른 이익을 수분양자나 수급인이 보고 있으므로, 형평의 원칙상 이에 대한 이익은 부당이득으로 평가해야 한다고 생각할 수는 있을 것입니다.
그러나 당사자와 합의에 의하여 상향시공을 한 것은 추가공사에 대한 합의가 있는 것으므로, 당연히 추가공사비를 지급해야 하나, 아무런 합의없이 상향시공한 부분을 부당이득으로 인정하게 되면 수분양자나 수급인은 자신의 의사와 무관하게 이러한 상향시공 공사비를 부담하게 되어 불합리한 결론에 이르게 됩니다. 그리고 만약 이것을 인정하게 되면 분양사나 시공사가 처음에는 공사도급계약이나 분양을 쉽게 할 목적으로 공사금액이나 분양금액을 낮추어서 계약을 체결한 후 일부 상향시공을 통하여 이득을 누리는 것을 막을 수 없게 됩니다.
그래서 이러한 상향시공의 경우에는 원칙적으로 당사자 사이의 합의가 없는 이상 이러한 상향시공을 부당이득으로 하자보수비에 공제하는 것은 인정되지 않습니다.(서울중앙지방법원 2020. 2. 14 선고 2016가합535109 판결 등 참조).
또한 이러한 상향시공에 따른 이익은 하자보수비 손해액 산정에서 손익상계도 허용되지 않습니다. 손익상계는 채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다준 경우에 공평의 관념상 그 이익을 손해를 산정함에 있어 공제하는 것이므로 손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인행위 사이에 상당인과관계가 있어야 합니다. 그런데 상향시공은 계약내용보다 하향시공한 부분으로 인해 발생한 것이 아닌 분양자가 임의로 추가 및 변공 시공 등을 함으로 인하여 발생하는 것이므로 채무불이행과 상당인과관계가 없기 때문입니다.(서울중앙지방법원 2012. 2. 21 선고 2010가합64100 판결 등 참조).
위 사례와 같은 상향시공에 따른 분쟁은 시공사나 분양사가 약정내용을 착오하거나 약정내용에 없었으나 대량으로 미분양이 발생한 상태에서 분양을 더 쉽게 하기 위해서 공사도중에 약정보다 높은 품질의 자재를 시공하였을 경우에 발생하나, 흔하지 않은 사례입니다. 일반적으로 상향시공과 관련된 공사대금 분쟁은 건설공사를 맡긴 도급인이 공사도중에 설계도면을 변경하면서 더 높은 품질의 자재사용을 요청하였는데, 수급인이 추가공사계약에서 공사대금에 대해 명확한 약정을 하지 않을 채 공사를 완료하는 경우에 발생합니다.
이러한 경우에는 무엇보다 시공사나 건축주는 사전에 추가공사 여부, 추가공사의 범위와 공사금액에 대해서 표준도급계약서에서 정한 절차에 따라 합의를 하고, 명확하게 추가공사계약서를 작성하는 것이 분쟁을 예방할 수 있는 길입니다.
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