
성상희
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이사선임결의의 무효 혹은 취소의 소, 이사해임의 소가 제기된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 직무대행자를 선임할 수 있다.(상법 제407조) 통상적으로 경영권 분쟁에 있어서 가장 많이 사용되는 법률적 수단이 이사직무집행정지 가처분이다. 이사직무집행정지는 회계장부열람가처분이나 임시주총소집허가 신청과 같이 법률적 요건만 갖추면 회사가 응하여야 하는 사건과는 달리 이사직무를 정지해야 할 사유가 충분히 소명되어야 하므로, 쌍방간에 공방이 치열하게 되고 그래서 이사해임청구 등 본안재판과 거의 같이 진행되므로 장기화되는 경우가 많다.
상법이 특별히 정하고 있는 이사직무집행정지가처분은 민사집행법이 정한 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 하나에 해당한다. 통상의 가처분과 같이 피보전권리와 보전의 필요성이 있어야 가처분이 인용될 수 있다.
가. 개요
신청인은 이사의 정관법령 위반행위나 부정행위 등 이사해임의 사유를 소명하고, 피신청인 이사가 계속하여 회사의 이사로서 직무를 수행할 경우 자금횡령으로 인한 회사 부실화 혹은 기타 회사의 영업상, 경영상 손실이 커질 우려가 있다거나 신청인의 지위와 권리실현에 큰 문제가 발생할 것이라는 점을 소명하여 직무집행정지 가처분이 필요하다는 것을 주장, 입증해야 한다. 이사해임의 사유가 있어서 신청인이 해임청구를 할 권리가 있다는 것을 ‘피보전권리’라 하고, 가처분을 해야 할 급박한 필요성을 ‘보전의 필요성’이라 한다. 결국 가처분신청에서는 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되어야 신청이 인용될 수 있는 것이다.
나. 피보전권리
첫째, 이사선임결의의 무효확인 혹은 취소를 구하는 소 또는 이사해임의 소가 제기되어 있어야 하는 것이 원칙이다. 상법이 정하고 있는 이사선임결의 무효확인의 소(380조), 이사선임결의 취소의 소(376조), 이사 해임의 소(385조)가 직무집행정지 가처분 신청의 본안에 해당하는 소이다. 취소의 소보다 이사 선임결의의 흠이 더 심한 이사선임결의 부존재확인의 소도 당연히 가처분의 본안소송이 된다. 즉 이사 선임을 의결한 주주총회의 효력을 다투는 소송이나 이사의 해임을 구하는 소송들이다. 그에 더하여 대표이사를 선임한 이사회 결의에 무효사유가 있는 경우 이사회결의 무효확인의 소를 제기하면서 대표이사 직무집행정지 가처분을 신청할 수 있다.
위와 같은 원칙에도 불구하고 급박한 사정이 있는 경우에는 본안소송 제기 전에도 직무집행 정지 가처분 신청을 할 수 있다.(407조 1항 단서) 이사의 직무수행 현황을 볼 때 본안소송을 제기할 여유마저도 없는 급박한 사정이 있는 경우에 본안의 소 제기 이전에도 가처분 신청을 할 수 있다는 의미이다. 그러나 급박한 사정으로 인하여 본안 소송 이전에 가처분(본안전 가처분)을 신청할 경우 법원은 신청인에게 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기할 것을 명하여야 하고, 그 기간 내에 소제기를 하지 않으면 피신청인의 신청에 의하여 가처분을 취소할 수 있다.(민사집행법 301조) 그렇지만 실무에서는 본안의 소 제기 없이 가처분 신청 사건에서 쌍방이 다툼을 주로 하고 가처분 신청 사건의 결정으로 사건이 종결되는 경우도 많다.
둘째, 이사의 선임을 위한 주주총회 결의가 무효이거나 부존재 혹은 취소할 수 있는 사유가 존재하거나 이사해임 사유에 해당하는 요건을 갖추고 있음이 소명되어야 한다. 이 부분이 피보전권리의 핵심이다.
결의 무효의 사유로는 결의 내용이 법령이나 정관을 위배한 경우와 불공정한 결의에 해당하는 경우가 있다.
결의 취소의 사유로는 첫째, 정당한 대표이사가 소집하지 아니한 경우, 이사회의 결의 없이 대표이사가 자의적으로 소집한 경우 등 소집절차에 하자가 잇는 경우, 둘째, 주주가 아닌 자가 결의에 참가한 경우, 의결권이 제한되는 주주가 의결권을 행사한 경우, 법률이나 정관이 정한 결의요건을 위배한 경우 등 결의 방법에 하자가 있는 경우로 나눌 수 있다. 결의 부존재의 사유는 결의 취소의 사유에 해당하는 소집방법이나 결의 방법으로 흠이 중대하고 명백하여 주주총회 결의가 존재한다고 볼 수 없는 정도에 이른 경우를 의미한다. 예를 들어 주주 중 극소수 지분만 참가하여 주총을 한 경우, 주주총회를 개최한 사실 없이 허위의 의사록을 작성한 경우 등이 그에 해당한다.
이사는 회사가 주주총회 결의로 해임을 할 수 있는데(제385조 1항), 상법은 특정한 이사에게 해임의 사유가 발생하였음에도 불구하고 회사가 해임을 위한 절차를 진행하지 않고 있을 경우 주주가 나서서 해임절차를 진행할 수 있도록 보장하고 있다. 즉, 이사가 그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임을 부결한 때에는 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 총회의 결의가 있은 날부터 1월내에 그 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있다.(385조 2항) 해임사유가 있음에도 이사회가 이사 해임을 위한 주주총회를 소집하지 아니할 경우 상법은 소수주주로 하여금 이사해임을 위한 임시주주총회의 소집을 할 수 있는 길을 열어두고 있다. 즉, 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 기재한 서면 또는 전자문서를 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고(366조 제1항), 회사가 그 청구일로부터 지체 없이 총회소집의 절차를 밟지 아니한 때에는 청구한 주주는 법원의 허가를 받아 총회를 소집할 수 있다.(제2항)
이상과 같이 이사의 선임을 위한 주주총회 결의가 무효이거나 부존재 혹은 취소할 수 있는 사유가 존재하거나 이사해임 사유에 해당하는 요건을 갖추고 있을 경우 주주는 그에 대한 본안의 소를 제기하거나 급박한 경우에는 제기하지 않고 직무집행정지 가처분 신청을 할 수 있는 것이다.
다. 보전의 필요성
가처분의 요건으로서 피보전권리의 존재와 함께 보전의 필요성이 소명되어야 한다. 직무집행정지 가처분도 그에 속하는 민사집행법상의 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서 보전의 필요성은 “특히 계속되는 권리관계에 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유”를 의미한다.(민사집행법 300조) 직무집행정지 가처분에서는 직무를 정지시키지 않을 경우 그 이사의 직무수행으로 인하여 회사에 큰 손해가 초래될 우려가 있거나, 본안판결을 받더라도 무의미하게 될 경우 등이 보전의 필요성이 있는 경우이다.
대법원 판례는 이사 해임의 소를 본안으로 하여 직무집행 정지 가처분 신청을 하는 경우에는 해임의 소를 제기하기 위한 기초적 절차를 진행한 것이 소명되어야 보전의 필요성을 인정할 수 있다는 입장을 취한다.(대법원 1997. 1. 10. 자 95마837 결정) 위 판결은 “이사의 직무권한을 잠정적이나마 박탈하는 가처분은 그 보전의 필요성을 인정하는 데 신중을 기해야 할 것”을 전제로 하면서, “소수 주주가 피보전권리인 해임의 소를 제기하기 위한 절차로는 발행주식 총수의 100분의 5 이상에 해당하는 주식을 가진 소수 주주가 회의의 목적과 소집의 이유를 기재한 서면을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 요구하고, 그렇게 하였는데도 소집을 불응하는 때에는 법원의 허가를 얻어 주주총회를 소집할 수 있고, 그 총회에서 해임을 부결할 때 그로부터 1월 내에 이사의 해임을 법원에 청구할 수 있는 것”이므로, “특별히 급박한 사정이 없는 한 해임의 소를 제기할 수 있을 정도의 절차요건을 거친 흔적이 소명되어야 피보전권리의 존재가 소명되는 것이고, 그 가처분의 보전의 필요성도 인정”될 수 있다고 판단하고 있다.
이상에서 본 바와 같이 이사 직무집행 정지가처분은 피보전 권리로서 이사의 선임을 위한 주주총회 결의가 무효이거나 부존재 혹은 취소할 수 있는 사유가 존재하거나 이사해임 사유에 해당하는 요건을 갖추어야 하고, 직무를 정지시키지 않을 경우 그 이사의 직무수행으로 인하여 회사에 큰 손해가 초래될 우려가 있거나, 본안판결을 받더라도 무의미하게 될 경우 등에 해당하여 보전의 필요성을 갖추고 있어야 한다. 이사 직무집행정지 가처분의 요건이 갖추어졌다고 판단할 경우 법원은 가처분 인용 결정을 하게 되고, 직무집행정지 가처분 인용결정을 하게 될 경우 당해 이사는 직무에서 배제되고 법원이 지정한 직무대행자가 이사의 직무를 대행하게 된다.
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