
남호진
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시공사인 A회사가 전기공사와 소방공를 B회사에게 하도급을 주면서 공사선급금으로 A회사가 건축하여 미분양이던 주택과 상가를 대물변제하기로 약정하였습니다. 그런데 B회사가 위 주택과 상가의 시가를 확인해보니 수년 전에 건축하여 시가가 선급금에 미치지 못하였습니다. 이에 B회사는 선급금 보증을 한 보증회사를 상대로 선급금보증금 청구의 소를 제기하였습니다. 과연 B회사는 보증금을 받을 수 있을까요?
하도급거래공정화에관한법률 제17조는 "원사업자는 수급사업자의 의사에 반하여 하도급대금을 물품으로 지급하여서는 아니된다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제20조는 "원사업자는 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 이 법의 적용을 면탈하려는 행위를 하여서는 아니된다."라고 규정하고 있습니다. 이는 수급인이 우월적 지위를 이용하여 하수급인에게 부당하게 물품으로 공사대금을 변제하는 것을 금지하기 위한 것입니다.
위 사례에서 1심과 2심은 B전기회사가 A시공사의 제의를 공사수주를 위해 어쩔 수 없이 받아들였고, 상가의 시가가 선급금에 미치지 못하다는 이유로, 이러한 대물변제 약정은 위 하도급거래공정화법 규정에 위반되어 무효라고 판결하였습니다.
그러나 대법원은 “하도급거래공정화에관한법률 제17조, 제20조에 위반된 도급 또는 하도급약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 위의 조항을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 조항 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이어서 그 조항은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다.
무효 또는 취소할 수 있는 정도의 강박에 의한 것임을 요하는 것은 아니라고 할 것이나, 당초부터 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 전제로 하여 하도급계약을 체결하는 것이 사적자치의 원칙상 금지되는 것은 아니고, 이러한 경우까지 하도급대금을 약정한 물품으로 지급하는 것이 '원사업자의 부당한 대물변제'에 해당하여 금지되는 것이라고는 할 수 없다.”면서 대물변제 약정이 유효하다고 판결하였습니다.( 대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다27470 판결)
하도급에서 대물변제를 금지시키는 것은 열위적인 지위에서 공사수주를 위해 어쩔 수 없이 대물변제를 수용할 수밖에 없는 하수급인을 보호하기 위한 것인데, 강박의 수준에 이르지 않은 경우라도 대물변제금액이 공사금액보다 현저하게 낮은 경우에도 위 판례를 그대로 적용하는 것이 타당한지에 대해서는 의문이 듭니다.
위 판례는 공사대금과 대물변제금액 사이에 큰 차이가 없고, 하수급인이 적극적으로 대물변제를 수용하는 계약에 한정해서 적용되는 것이 타당하다고 판단됩니다.
법무법인우리하나로 변호사 남호진
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