
남호진
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건설공사에서 종합건설이나 전문건설 면허가 없는 사업자가 건설업 명의를 대여받아 공사계약을 체결한 후 직접 공사를 시행하는 경우에 계약당사자가 누구인지에 대해 다툼이 많습니다. 이하에서는 건설업 명의를 대여받아 건설 도급계약을 체결한 경우에 계약 당사자를 누구로 볼 것인지에 대해서 대구, 경북 건설전문변호사 남호진이 설명을 해드리겠습니다.
A는 종합건설면허가 없어 건축주인 B의 승낙을 받아서 종합건설면허를 가진 C회사 명의를 빌려서 병원 신축도급계약을 체결하였습니다. A는 도급계약만 C회사 명의를 빌리고, 나머지 건설공사는 자신이 직접 시공하겠다고 건추주인 B에게 제안하여 승낙을 받은 후 직접 하도급업체를 선정하여 공사를 진행하였습니다. 공사대금 총액 등 계약조건은 A와 B가 전적으로 협의하여 결정하였고, 공사대금은 B가 C회사 계좌로 송금하면 C회사는 건설업 명의 대여 수수료를 공제한 금액을 A의 계좌 또는 A가 지정하는 계좌로 송금하기로 약정한 후 위와 같은 방식으로 공사대금을 지급하였습니다.
그런데 A가 공사대금 중 일부를 다른 공사현장에 전용하자, B는 공사대금 지급을 중단하고, 명의대여자인 C회사에 대하여 공사 이행을 독촉하였습니다. 그 때 C회사의 대표이사인 D가 B에게 중단한 공사를 준공하겠다고 제의하여, B와 C회사 사이에 준공기한 연장과 준공 후 잔대금 지급에 대한 추가계약서를 작성하였습니다. C회사가 위 추가계약에 따른 잔여 공사를 제대로 이행하지 못하자 B가 공사계약의 해지를 통보하였고, E회사가 잔여공사를 완공하였습니다.
이 때 A회사의 채권자인 F가 B를 상대로 추심금 소송을 제기하였고, 재판에서 도급계약의 당사자가 명의 대여자인 C회사인지, 공사계약을 주도하고, 시공한 A인지가 쟁점이 되었습니다.
1심과 2심은 공사도급계약서를 명의대여자인 C회사의 대표이사가 직접 작성한 점, 건축주가 명의대여자에게 공사를 독촉하는 통보서를 발송과 공사계약 해지 통보를 한 점, 명의대여자와 추가계약을 체결한 점, 공사대금을 명의대여자의 통장으로 입금하고, 명의대여자가 공사대금 중 일부를 건축주에게 청구한 점, 명의대여자가 일부 하수급인에게 공사를 독촉하고, A가 명의대여자와 일부 하수급인 사이의 하도급계약서에 보증인으로 서명한 점을 들어 A의 명의대여에 의한 도급계약은 영업활동을 위한 사실상, 경제적인 측면에서 수급인에 해당된다는 의미일 뿐이고, 도급계약의 당사자가 될 의사가 없다고 보아 추심금 청구를 기각했습니다.
이에 대해 대법원은 계약당사자 확정에 대해 아래와 같은 요건을 제시하였습니다.
① 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정함.
② 쌍방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·경위 등 계약체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 의하여 결정
③ 이러한 법리는 종합건설업자로 등록되어 있지 아니한 수급인이 도급인과 건축도급계약을 체결하면서, 당사자의 합의하에 계약상의 수급인 명의를 종합건설업자로 등록된 사업자로 표시하여 도급계약을 체결하기는 하였지만 그 공사를 직접 시공하고 공사대금도 자기의 계산으로 하는 등 스스로 계약당사자가 될 의사이었음이 인정되는 경우에도 마찬가지로 적용함.(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다240768 판결)
이러한 요건에 따라 대법원은 위 사례의 경우에, 대법원은 공사도급계약서를 작성하면서 명의를 빌리는 것에 대해 A와 B가 모두 양해하였고, 그러한 상황에서 명의를 빌려 준 건설회사 대표이사가 계약서를 작성하였다고 특별한 의미가 있다고 볼 수 없고, 추가공사계약만으로 원계약의 당사자가 변경되었다고 보기 어렵다는 입장을 취하였습니다.
한편 건설업 명의를 빌리는 것에 대해 건축주가 승낙을 하지 않았거나 알지 못했고, 공사대금의 지급이 건설업 명의를 빌려준 회사로 이루어진 사안에서는 도급계약의 당사자를 건설업 명의를 빌려 준 자로 인정한 판례도 있습니다.(대법원 2007다31990 판결 참조)
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