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법률칼럼

건설공사 관련 가처분의 피보전 권리, 보전의 필요성

2020. 06. 03
건설공사 관련 가처분의 피보전 권리, 보전의 필요성

건설공사와 관련된 가처분은 공사방해금지, 공사금지, 공사중지 가처분이있습니다. 이러한 가처분을 법률상 임시의 지위를 정하는 가처분이라 합니다.(민사집행법 제300조 제1항). 임시의 지위를 정하는 가처분이라 함은, 당사자 사이에 권리나 법률관계에 대해 다툼이 있고, 확정판결을 받기 전까지 방치하면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 있는 경우에 이러한 손해와 위험을 방지하기 위하여 권리와 법률관계에 대해 임시의 지위를 정하는 가처분을 말합니다.

이와 다른 가처분으로 ‘다툼의 대상에 관한 가처분“이 있습니다. 이는 채권자가 금전 이외 물건이나 권리에 대한 청구권을 지키기 위해 강제집행 전까지 권리나 물건에 대한 처분 등을 금지하는 것을 말합니다. 부동산, 동산의 처분, 양도, 점유이전 금지 가처분이 대표적이라 할 수 있습니다.

건설공사 가처분에서 공사방해 금지 가처분은 공사하는 소유자나 사업자의 재산권을 침해할 우려가 크기 때문에 심리가 엄격하여 법원에서 받아들이는 비율이 매우 낮고, 공사금지 가처분은 상대적으로 받아들이는 비율이 높습니다.

이러한 가처분을 하기 위해서는 신청하는 사람에게 피보전권리, 보전해야 할 필요성이 있는 권리가 있어야 합니다. 공사관련 가처분은 조건이 있거나 기한이 도래하지 않은 권리, 확인소송 등 소송에 의하여 보호받을 이익이 있는 권리라면 피보전권리로 폭넓게 인정됩니다.

현재 신청인이 확정적인 권리가 아닌 잠정적인 권리가 있더라도 구체화 될 가능성이 있다면 피보전 권리로 인정하고 있습니다. 현재 시행 중인 공사의 시행권자인 회사의 대표이사직을 불법적으로 박탈당한 신청인이 공사시행권이나 적법한 대표이사로 가지는 회사의 신분상의 지위나 경제적 이익을 향유할 권리에 기초하여 아무런 근거없이 시행되고 있는 호텔 불법공사를 금지시킬 피보전권리를 인정한 사례도 있습니다.(대전지방법원 1993. 3. 23. 92카합 559판결)

대법원은 가처분의 피보전권리에 관하여 가처분 신청 당시 확정적으로 발생한 것이어야 하는 것은 아니고 이미 그 발생의 기초가 있는 한 장래에 발생할 권리도 가처분의 피보전권리가 될 수 있다는 입장입니다. 이러한 입장에서 대법원은 부동산의 공유지분권자가 공유물 분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지 가처분을 할 수 있다고 판단하였습니다.(대법원 2002. 9. 27. 자 2000마6135 결정)

또한 대법원은 토지거래허가구역에 있는 토지의 매수인이 토지거래허가 신청절차의 협력 의무 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인의 권리를 대위 할 수 있는지에 대해 채권자대위권의 행사요건으로서 엄격한 요건 하에 피보전 권리로 인정하였습니다.(대법원 2010다 50114판결)

위 판결에서 대법원은 ”계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력 의무의 이행을 소송으로 구할 이익이 있다”고 하여 허가신청절차의 이행청구권을 인정하고 있습니다.

한편 주택법 상 아파트 사업시행자가 대규모로 토지를 매수하면서 매도인에게 계약금을 주고, 매매계약을 체결함에 있어 각종 인허가 절차, 대출절차에 협력할 의무를 구체적으로 약정해 둔 경우에는 매도인이 매매대금 증액을 요구하면서 다른 곳에 팔겠다고 할 경우에는 이를 저지할 필요성이 있습니다. 사업시행자가 매도인에게 토지 등에 대한 처분이나 양도금지가처분을 하여 더 이상 증액요구를 하지 못하도록 할 필요가 있는데, 이러한 가처분에서 이러한 절차에 협력할 권리를 피보전권리로 주장할 필요성이 있습니다.

한편 임시의 지위를 정하는 가처분에 대해 민사집행법 제300조 제2항은 필요성에 대해서 “현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우”에 할 수 있다고 규정하고 있습니다.

따라서 사업시행자가 토지소유자인 매도인을 상대로 인, 허가와 소유권이전등기절차, 대출절차에 협력을 청구할 권리에 기초하여 가처분을 하더라도 보전의 필요성에 대해 충분히 소명해야 합니다. 즉, 가처분 재판에서 법원은 사업시행자의 사업진행 정도, 토지매매대금의 지급 액수, 인허가와 대출가능성, 전체 사업부지 중 토지매매계약의 정도, 자금 투입의 정도, 매수인의 계약위반 사항이 있는지 여부, 매도인이 오로지 매매대금 증액만을 목적으로 협력절차의 이행을 거부하고 있는지 여부 등을 보전의 필요성에 대해서는 엄격한 심사를 하게 될 것입니다.

그리고 공사관련 가처분은 통상적으로 변론을 열어서 심리를 하고, 사안에 따라서는 몇 차례 변론이 진행되기도 합니다.

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